Dictamen. Proyecto de Ordenanza. Implementación de un régimen de sinceramiento fiscal. Consulta sobre el órgano competente para su establecimiento. Atribuciones del Honorable Concejo Deliberante. Participación del Departamento Ejecutivo. Trámite a seguir. Remisión de deuda. Eventuales responsabilidades. Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, del 27/01/2017.

Dictamen. Proyecto de Ordenanza. Implementación de un régimen de sinceramiento fiscal. Consulta sobre el órgano competente para su establecimiento. Atribuciones del Honorable Concejo Deliberante. Participación del Departamento Ejecutivo. Trámite a seguir. Remisión de deuda. Eventuales responsabilidades. Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires, del 27/01/2017.

La Plata, Enero 27 de 2017.

Al Señor INTENDENTE MUNICIPAL PARTIDO DE BALCARCE Dr. Esteban Andrés REINO S / D.

1. Consulta: En referencia a su nota por la que remite a esta Asesoría General de Gobierno un proyecto de Ordenanza, tendiente a la implementación de un régimen de sinceramiento fiscal para aquellos contribuyentes que, posean deuda por tasa por inspección de seguridad e higiene devengadas hasta el 31 de diciembre de 2015. La iniciativa contempla la posibilidad -según la modalidad de pago que se escoja- de condonaciones parciales de capital de hasta un 50% y totales de intereses y multas. Creemos que del estudio del tema, se podrían reconducir los siguientes interrogantes: primero, si la municipalidad es competente para realizar tal condonación sin que sea necesaria una ley provincial que así lo habilite específicamente; segundo, si el sistema constitucional y subconstitucional aplicable a los municipios permite tal facultad; tercero, definir la naturaleza de tal perdón a la luz del derecho aplicable; cuarto, de considerarse procedente la remisión de deuda, cuál o cuáles serían los órganos y cómo deberían interactuar; quinto, las condiciones que deben primar para la toma de tal decisión política institucional y; por último sexto, si ello podría generar responsabilidades en los funcionarios intervinientes.

2. Antecedentes: Expresamos primero los antecedentes legales provinciales y, luego, citamos los precedentes de este organismo consultivo. Por ley 13536 la Provincia ejerció la potestad reglamentaria sobre el alcance de los artículos 190 y 191 de la Constitución Provincial respecto de las atribuciones municipales, disponiendo –en esa oportunidad– que “Los Municipios … podrán disponer,…, la condonación de las deudas que mantengan los contribuyentes por obligaciones tributarias municipales, multas y accesorios, cuyas acciones de cobro se encuentren prescriptas a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley” (art. 1°). Y además que: “Decláranse exentas de responsabilidad a las autoridades municipales que no hayan tomado las medidas necesarias para que los créditos municipales se encuentren alcanzados por la condonación que se autoriza por el artículo anterior, en la medida en que no se comprueben actos dolosos realizados al efecto” (art. 2°). Y que la ley citada estableció sobre la responsabilidad de los “funcionarios que tienen a su cargo la gestión de cobro de recursos municipales que, a futuro deberán ajustarse a las previsiones que al respecto contenga el DecretoLey N° 6.769/58 -Orgánica de las Municipalidades y sus modificatorias- y reglamentaciones que se dicten en consecuencia”. A su turno, la ley 14048 estableció la facultad de “…condonar hasta la totalidad del capital, como así también los intereses de las tasas municipales cuando razones sociales así lo justifiquen y siempre que se contare para ello con la aprobación por Ordenanza de los respectivos Honorables Concejos Deliberantes” (art. 1°). Se observa una carencia de fundamentación normativa de dicha ley, por ejemplo, sin citas a disposiciones normativas constitucionales nacionales ni provinciales. Asesoría General de Gobierno ha considerado que la condonación es una facultad que posee el mismo órgano que tiene competencia para la creación del tributo, esto es, el Concejo Deliberante, sin perjuicio de la facultad del Departamento Ejecutivo de promulgar o vetar la iniciativa (expdtes 2113: 3320/94, 112/97, 894/01, entre otros, cit. Tenaglia, Iván D., Ley Orgánica de las Municipalidades, Tomo I, Platense, La Plata, 2016, 2ª. Ed., pp. 574-575).

3. Disposiciones normativas y Derecho aplicables al caso: Es menester dejar aclarado que cuando nos referimos al Derecho lo hacemos de modo extensivo, no solo al derecho positivo, sino que también a las reglas y principios. El Código Provincial de Faltas Municipales (Decreto Ley 8751/77) como causa de extinción de la acción y la pena contravencional (art. 16 inc. b), aunque no se encuentra contemplada expresamente en la Ley Orgánica de Municipalidades ni en el Código Fiscal de la Provincia para los tributos provinciales. El Código Civil y Comercial de la Nación aporta sus disposiciones normativas ya que muchas de las relaciones o negocios jurídicos si bien son de derecho público tienen asidero en aquél (arts. 724 y ss.). Por caso, estamos en presencia de un crédito, por el que el Estado Municipal es acreedor y de un débito legal en cabeza de una masa universal de contribuyentes de tributos municipales. La Constitución federal, a través de sus artículos 5° y 123, se refiere concretamente a los municipios y a su relación con las provincias, y en sus artículos 4, 16, 17, 19 segundo párrafo, y 28 (entre otros) dedica contemplaciones respectivamente, a los principios tributarios y órgano competente, a la igualdad, al derecho de propiedad, a la legalidad y a la razonabilidad. Por su lado, el texto magno Provincial a través de sus disposiciones normativas 190, 191 y 192 regulan la materia municipal en cuanto a su administración y materia presupuestaria e impositiva y los artículos 1°, 11, 31, 103, inciso 1° respecto de la materia tributaria y sus principios e incidencia en el derecho de propiedad. A su turno, la Ley Orgánica de las Municipalidades en sus disposiciones 27, 27 inciso 7, 225 y 56, 226, 227 y 228 hace referencia a la competencia general del Concejo y en especial a los poderes implícitos, y al patrimonio municipal y a la transferencia gratuita de bienes (con una mayoría de dos tercios del total de sus miembros) y, a los tributos, en los últimos citados, como asimismo en los artículos 34 y subsiguientes y 109, 110 y 119 en materia presupuestaria y modificación del mismo, y artículo 108 inciso 30, en cuanto a poderes implícitos del Departamento Ejecutivo. Asimismo, y en el mismo cuerpo legal, los dispositivos 240, 241 y 77 sobre las formas de los actos jurídicos municipales que determinan las normas aplicables, y la naturaleza de las ordenanzas respectivamente. A modo de reconocimiento de facultades municipales se traen a colación las leyes 13536 y 14048, cada una con sus características y comparables por criterio análogo o paralelismo de formas. Respecto de la primera, es dable estudiar lo dictaminado por el Honorable Tribunal de Cuentas, como nos referiremos abajo. También citamos la doctrina especializada y la jurisprudencia acordes con las materias que estudiamos en el próximo punto 4.

Análisis circunstanciado de los hechos con el Derecho: En el caso bajo estudio, se trata de dos situaciones que se pueden diferenciar a simple vista, en una faz extraprocesal, la remisión de deuda la que, como especie de la renuncia es un perdón de la deuda configurada por aquellos deudores a los que no se les inició acción judicial alguna; y en una faz procesal de desistimiento de derecho por parte del fisco municipal para aquellos contribuyentes morosos a los que ya se los demandó ante los estrados judiciales. Como lo he estudiado en uno de mis últimos libros (Cfr. López Mesa, Marcelo J, Derecho de las Obligaciones, Análisis exegético del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, Tomo II, Editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2015, pp. 928 y ss.) el desistimiento del derecho –a pesar de las palabras empleadas– no tiene efecto como la remisión, a la deuda en sí, sino al proceso en el cuál se articuló una pretensión fundada en ese derecho (CNCom, Sala D, 18/3/97, “Piekar, Jaime y otro c/ Peña, Jaime J. y Otros, LL, 1997 –E-, 477). Abundado en detalles, “si luego de iniciado un proceso el accionante hace remisión de la deuda –strictu sensu– de su accionado, tal acto extintivo de la obligación tendrá efectos en el proceso, cuando ese acto sea denunciado por el demandado a través de sus defensas o como hecho nuevo, o fuese introducido en el proceso en los términos del CPCC, artículo 163, 3°, párr.. 2°. De todos modos, la remisión de la deuda será un acto extraprocesal con efectos en el proceso, en tanto que el desistimiento del derecho será un acto necesariamente procesal” (CNCom, Sala D, 26/4/96, “Jalany c/ Bco de Iguazú, AP Online, Idem, ibídem, ob y aut. cits., p. 930). A guisa de ejemplo comparativo y, en favor de la terminología utilizada por el solicitante en el proyecto de Ordenanza, si bien nuestro código civil no contempla la condonación, puede considerarse –latu sensu– como perdón de deuda, coincidiendo con lo expuesto en el Código Civil Español (arts. 1187 a 1190, Idem, ibídem, ob y aut. cits. p. 929). De la consulta surge que quedan incluidos en el régimen de perdón fiscal aquellos contribuyentes con deudas tributarias en ejecución judicial, siempre y cuando “el deudor reconozca incondicionalmente la pretensión judicial de la Municipalidad, mediante la suscripción del acuerdo correspondiente, en el curso del cual deberá asumir el compromiso de regularizar las costas y honorarios judiciales que eventualmente se hubieren devengado, en función de la aplicación de las respectivas normativas fiscales, arancelarias, previsionales y de fondo” (art. 5° del proyecto de Ordenanza anejado). Dicha contemplación es útil para eximir de responsabilidad a los funcionarios y representantes populares actuantes en cuanto a los gastos causídicos generados por el fisco municipal, por ende no existiría perjuicio al erario municipal desde dicha mira. Por otro lado, si bien el artículo 40 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, Decreto Ley 6769/58, refiere a la exención impositiva ex ante, es decir rige para el futuro, ello no empece a que, el Concejo deliberante ostente una atribución de perdón de deudas (capital, multas e intereses), renunciando a su acreencia o crédito basado en circunstancias políticas, sociales, económicas, cuestión que entendemos no objetable, si está realizada de acuerdo con las formas legales y la razonabilidad respectiva de los casos concretos. Quedan solamente bajo observación o análisis ex post facto, y según los casos, del Concejo como órgano de control municipal interno (a la hora de la rendición de cuentas) y del organismo externo de control provincial (H. Tribunal de Cuentas) y, eventualmente del órgano judicial del caso. Respecto del primer caso, sería un control de sus propios actos, siempre que la composición del órgano representativo citado fuere la misma que sancionó la norma bajo estudio, aunque dicho criterio podría modificarse si los miembros –renovación electoral mediante– fueren otros. Por su lado, el Honorable Tribunal de Cuentas ha entendido con motivo de una consulta sobre la aplicación de la condonación de deudas tributarias que “Si se trata de deudas de contribuyentes en el marco de la ley 13536, se está en presencia de deuda prescripta a la fecha de vigencia de la misma”. “… si bien la referenciada norma no se ha reglamentado, se entiende que la ordenanza que dispone tal liberalidad debe fijar las pautas de carácter general que defina las obligaciones alcanzadas y ser impulsada por el Departamento Ejecutivo, en virtud de ser éste el encargado de administrar los recursos municipales y el que se verá directamente afectado con las eventuales reducciones que se produzcan en el Cálculo de Recursos y consecuentemente en el Presupuesto de Gastos. Ello previa emisión por los responsables de la Oficina de Rentas de un listado individual de los contribuyentes beneficiados por tal medida con indicación de las partidas, las cuotas y el servicio de la deuda a condonar” (HTC, 30/11/11, Expdte 4110-164/11) . En resumen, dicho órgano externo de control municipal, entiende restrictivamente la facultad de condonación de deudas tributarias, acotado a “… ciertas situaciones particulares, ante pedidos expresos de contribuyentes debidamente fundados en razones socioeconómicas, previa valoración de los motivos en que se fundan los mismos, lo que se deberá aprobar por ordenanza (arg. art. 56 de la Ley Orgánica de las Municipalidades). Luego –dice el HTC– “…se sancionó la Ley 14048, que estableció un criterio similar al de nuestra doctrina, otorgando la prerrogativa de condonar deudas por tasas, cuando razones sociales así lo justifiquen…” (HTC, 19/06/15, Expdte 5300-411-2015-0-1). Adelantando conclusiones, se trata de una competencia de ejercicio autónomo, reconocida histórica, constitucional y legalmente, y que –realizándose razonablemente y en cumplimiento de las normas que reglan tal actividad- en principio no serían objetables. Por otra parte, es de toda lógica que el Estado municipal, detente la potestad de ocurrir judicialmente para conseguir la percepción de la deuda como bien lo establecen el artículo 177 de la Ley Orgánica de las Municipalidades y, la ley provincial del ramo (Ley de Apremios 13406 con sus modificaciones de leyes 13930, 14333 y 14880). Con lo que quedó dicho en el segundo punto, la Provincia al sancionar las leyes 13535 y 14048 entendió que sin determinación legal (provincial), en principio –y para el período en que rigió la ley precitada– no sería procedente el ejercicio de la facultad competencial por parte de la Municipalidad de tal condonación de deudas tributarias a sus contribuyentes. Ahora bien, teniendo en cuenta que se trata de una materia que hace a la autogestión municipal y, siempre y cuando, que de dicha decisión gubernamental fundamental no se siga una pérdida importante o fatal que lleve al quebranto del fisco municipal, y, en función de las potestades amplias de que gozan las municipalidades (arts. 5° y 123 de la CN, arts. 190, 191 inciso 5°) de la CPBA, y arts. 27, 225 y 56, 226, 227 y 228 de la Ley Orgánica de las Municipalidades), no habría obstáculos para su procedencia. Ello hace a la autonomía económico tributaria financiera municipal, lo que constituye una verdadera garantía constitucional institucional. Por otro lado, siendo el poder tributario municipal originario, pues como asevera García Belsunce “Los poderes impositivos pueden clasificarse en amplios como los que tienen las provincias, o restringidos como los que corresponden a los gobiernos nacional o municipales, pero todos son originarios o inherentes” (Temas de Derecho Tributario, junio de 1982, Derecho Fiscal, t. XXII, p.1, cit. por Tenaglia, Iván D., Platense, 1ª edic., pp. 509 y ss.), va de suyo, que las municipalidades poseen tal facultad por imperio constitucional. Inclusive, desde antaño –época de los Cabildos o bien de la Ley Orgánica Municipal N° 35 del Estado de Buenos Aires, en 1854–, las municipalidades han ejercido el cobro de sus propios tributos (los arbitrios y propios primeramente y, derechos, cánones, multas y rentas en general, más luego) para el sustento local (Cfr. Tenaglia, Iván Darío, Elementos de Derecho Municipal Argentino, Tomo I, Ed. Universitaria de La Plata, pp. 150 y ss.). Si la Municipalidad tuviera la voluntad de favorecer a aquellas personas que por situaciones especiales no pudieron pagar los tributos del caso, es menester encontrar una salida a través de una moratoria fiscal e impositiva, o bien a través de una condonación o remisión de las deudas tributarias. Respecto del órgano público y político que debe realizarlo no hay hesitación en que es el Concejo, por cuanto ostenta la actividad legislativa municipal, el único con poder para autorizar la condonación de deudas porque los principios y preceptos constitucionales prohíben, a otro Poder que no sea el legislativo, el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas. En la duda, si se debe convocar a una asamblea con mayores contribuyentes, la respuesta negativa no genera inconveniente interpretativo ya que la propia Constitución provincial (art. 193, incs. 2° y 3°) y la Ley Orgánica de las Municipalidades (arts. 93 y ss.) definen, la primera que tal exigencia es para los casos de creación o modificación de impuestos, lo que es remarcado legalmente por la última, cuestión ajena a la consulta. En cuanto a si el Intendente debe participar del complejo procedimiento, la respuesta es afirmativa, desde que dicho representante popular es el promotor de la iniciativa por cuanto se trata de una modificación en el cálculo de recursos presupuestarios y el que está habilitado para proceder a ello (arg. arts. 34, 35, 36, 109, 110 y 119 de la Ley Orgánica de las Municipalidades). Es menester precisar, a los efectos interpretativos, las razones que llevan al legislador municipal a definir ordenanzas por las que el Estado renuncia al cobro de las deudas de sus contribuyentes en su calidad de acreedor fiscal, lo que, en resumidas cuentas, provoca un detrimento en su patrimonio público. Por ello, que tales medidas gubernamentales deben ser ejercidas con limitaciones y en casos excepcionales, por estar en juego, nada más ni nada menos, que el patrimonio municipal (art. 225 de Ley Orgánica de las Municipalidades). He dicho en anterior oportunidad, actuando como Juez, que “en la interpretación de las normas jurídicas, legales o convencionales, no cabe renunciar a la búsqueda de su sentido lógico y finalista, desentendiéndose de su contexto general y de los fines que las informan (C.S.N., Fallos 260:171); por lo contrario, ha de acudirse a un método hermenéutico iluminado por la lógica de lo humano y de lo razonable, sin olvidar que el derecho positivo es por esencia una obra humana circunstancial, cuyas normas nacen al conjuro de una cierta circunstancia social que induce al legislador a dictar reglas tendientes a satisfacerla. Así entonces, carecería de sentido desentrañar el alcance de un precepto jurídico desconectándolo de la situación en que se originó y para el que fue destinado, ya que ha sido esa experiencia vital e histórica la que llevó a su dictado y le confiere logicidad, en los rigurosos términos del logos de lo razonable” (cfr.: Recasens Siches, en “Enciclopedia Jurídica Omeba”, To. XVI, págs. 559 y ss., voz “Interpretación del derecho”, vide mi voto en la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Trelew, Sala A, in re “Catriman Mario Alberto c/ Congeladores Patagónicos S.A. s/ Cobro de PesosLaboral”, Expte. 125, Año 2008). La Ley Orgánica de las Municipalidades (Decreto Ley 6769/58), prevé la posibilidad de exención impositiva de forma parcial o total entre otras franquicias (artículo 40), aunque en este caso concreto se trataría de una condonación de deudas existentes, es decir que se actuaría a modo de perdón respecto de los contribuyentes por deudas. Sin perjuicio de lo expuesto, por paralelismo de formas, o por ejercicio de poderes implícitos subyacentes en la normativa municipal (arts. 25, 26 y 27 inc. 28) dicha facultad debería interpretarse en favor del Concejo, pero cumpliendo con la disposición 56 sobre transferencia gratuita de bienes que exige una mayoría de dos tercios de la totalidad de los miembros del Concejo. En general, cuando se echa mano a estas normas excepcionales o de emergencia, siempre se lo hace en función del magno postulado preambular nacional y provincial de promover el bienestar general (por ejemplo en la ley 14812, entre otras). 5. Alcance de la respuesta de Asesoría General de Gobierno: Corresponde señalar que la intervención de este Organismo Asesor se inscribe en el marco de colaboración habitualmente ofrecido a las Municipalidades, con el fin de aportar una opinión más (no vinculante) que permita a las autoridades comunales resolver las cuestiones de su competencia con arreglo a derecho. 6. Conclusiones: La municipalidad del caso posee la potestad de definir la ordenanza de remisión o condonación y de desistimiento de derecho de deudas de capital, multas e intereses, siendo una atribución inherente y concorde con su autonomía económico tributaria financiera (arg. arts 5°, 123 de la CN, y arts. 190 y 192 inciso 5° de la CPBA, arts. 25, 26, 27 inc. 28, 40, 225 y 56, 226, 227, 228 de la Ley Orgánica de las Municipalidades, Decreto Ley 6769/58). La facultad de perdón fiscal o remisión y de desistimiento de derecho, es una competencia material de ejercicio municipal autónomo, reconocida histórica, constitucional y legalmente, debiéndose realizar razonablemente y en cumplimiento de las normas que la reglan. Es el Concejo como órgano legislativo –con la mayoría de dos tercios de la totalidad de sus miembros, como dispone el art. 56 de la Ley Orgánica de las Municipalidades–, el único con poder para autorizar la condonación de deudas porque los principios y preceptos constitucionales prohíben, a otro Poder que no sea el legislativo, el establecimiento de impuestos, contribuciones y tasas. Ello, sin perjuicio que sea el Intendente municipal el promotor de la iniciativa por cuanto se trata de una modificación en el cálculo de recursos presupuestarios y el que está habilitado para proceder a ello (arg. arts. 34, 35, 36, 109, y 110). A fortiori, son aplicables las disposiciones normativas de la Ley Orgánica de las Municipalidades respecto a las formas de los actos jurídicos municipales y a la responsabilidad de los funcionarios o representantes populares municipales actuantes (arg. arts. 77, 240 y 241 y ss.), en cuanto a su creación legal, y ejecución de la Ordenanza proyectada.

Asesoría General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires.

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